第2章践行大食物观 保障粮食安全

　

从全民守法的角度来说，基础是规则意识，党内的守规习惯、社会组织内的守范倾向，都是守法的基本表现。

这是司法哲学的逻辑起点。(18)拉德布鲁赫:《法哲学》,第74页。

它们存在着对立统一关系,和谐是一种公共需求,也是政治需求,但通常意义上它不是诉讼当事人的诉讼需求。比如同样是美国现实主义法哲学,庞德、卢埃林的法哲学间接影响司法,作为法官的霍姆斯、卡多佐、杰罗姆•弗兰克等人的司法哲学则对司法观念和司法方法直接产生影响。考夫曼对此有进一步阐述,将法的安定性阐述为实证性、实用性和不变性三个元素。在国内外主流法学理论中,司法权被认为是具有被动性和消极性的权力。假如存在各国普遍认同的司法规律,把它作为坐标的中轴,那么前述三对范畴关系,大体上是一种相当于坐标上的强弱度调节关系,一方加强则另一方减弱。

他把前者作为单独的一方,而后两者合二为一与其对应,构成二元论。三、基于司法标准、主体和行为的三对基本范畴 由司法中的规则与事实的二元张力关系,可以产生各种司法理念、观念、主义、学说甚至所谓的取向,它们构成了司法的价值观。乌克兰在民法典之外还有家庭法典，民法典共1308条，家庭法典共292条。

非财产权即不具有财产价值的权利，如果坚持人格权的非财产权性，则名人代言凭什么收取高额报酬？法院对不经许可使用他人创造的角色的案例，凭什么判决金钱赔偿？对此，德国判例和学说进一步突破人格权的非财产权性原理，承认人格权具有财产价值，回应了人格商品化现象提出的挑战。美国有种族歧视、虐囚事件等。问题在于，乌克兰民法典设人格权编与乌克兰的长期动乱究竟有没有关系，是不是导致乌克兰长期动乱不止的诸多原因中的一个？笔者认为，回答这一问题需要分析一下乌克兰民法典人格权编第22章最后两个条文。法人是不可能有人格权的。

值得赞扬的是，该案中法院比照《商标法》第63条的规定，将被告因使用原告肖像所获得的利益作为原告受到的损失，承认了人格权具有财产价值，并解决了财产损失额的计算问题。乌克兰2004年以来长期陷于社会动荡、经济崩溃、秩序混乱、民族分裂。

双方争议的焦点是，人格权是否单独设编，选择何种立法模式。中国在大清王朝的时候，请日本学者帮助制定民法典，学的是德国民法典。德国、美国等国都是用侵权法保护人格权。中国在历史上学习德国民法典，正是以日本学习德国而致富强的经验作为理由的。

民法不需要表述哪些人格权有财产价值，哪些人格权没有财产价值，这些由法官在个案中具体斟酌。读者在理解这句评价时，需同时考虑这位德国作者的政治立场和学术立场，才能体会这句评论所流露的不屑。笔者认为，这一理由根本不能支持人格权独立成编。商品化权的功用与德国法上人格权具有财产价值的功用相同。

在此，笔者郑重表态，不赞成中国民法典设立人格权编，而主张在民法总则编的自然人一章规定人格权。值得注意的是，主张人格权单独设编的学者最近又提出了一个新的理由，即《侵权责任法》不足以保护人格权。

美国侵权法中的隐私权是一个抽象的概念，凡是属于自然人的非财产利益（人格利益）受侵害的情形，均可以纳入隐私权范围受到保护，法院会判决加害人承担侵害隐私权的侵权责任。英国还有一个案件：承租人死亡后，其同性伴侣要求续租房屋，被出租人拒绝，法院判决支持出租人，原告以侵犯基本人权为由上诉到英国上议院，英国上议院改判出租人败诉。

3.中国不能学习乌克兰民法典对人格权单独设编的做法 中国民法典编纂可以学习德国，可以学习美国，为什么不可以学习乌克兰？笔者认为，取舍的关键在于有没有理由。该草案共有160个条文，其中没有一个条文中有人权一词，更不用说规定人权保护了。民法典上作此规定究竟产生了好的结果，还是坏的结果呢？乌克兰民法典2004年1月1日起生效，2004年国内就发生了颜色革命。这样的评价不可谓不高，持此评价者对本国民法典首创人格权编充满自豪感，相信这一做法将成为后来者特别是东欧国家模仿的榜样。这一提法实际上是王利明教授主张对人格权单独设编的一个理由，即通过人格权单独设编，把人权保护提到前所未有的高度。第一项理由和第二项理由相当于中国学者所强调的当下人格权的重要性，第三项理由类似于中国学者提出的把人权保护提到前所未有的高度，不过，乌克兰立法者明确表示，所要达到的高度的具体标准是欧洲的人权标准。

乌克兰民法典采用的是德国式编制体例，但为了迎合欧洲的人权标准而不顾法理逻辑，对人格权单独设编。人格权是人对自身的权利，存在于作为主体的自然人本身，而不是人与人之间的关系上。

特别介绍一下德国学者的评价。人格权无须法律规定，只需法律予以保护（救济）。

提高人权保护的水准，要靠整个法治的进步，特别是靠限制和杜绝公权力的滥用。因此，对人格权单独设编，绝不是中国学者的首创，而是乌克兰的首创。

试问，为什么乌克兰会变成世界上最自由的国家之一，而成为外国情报部门策动颜色革命的最佳场所？为什么乌克兰民众明明知道美国人是幕后推手，还乐于领取美国人给的金钱去闹革命?不难看出，乌克兰两次发生颜色革命、长期陷于社会动乱，与乌克兰民法典人格权编之间有某种因果关系存在。按照大陆法系传统民法，侵权行为法本应在民法典债权编中与合同法并列，并无单独设立侵权行为编或者制定侵权行为单行法的立法例。20世纪末以来德国市场经济发展中出现了名人代言角色商品化等人格商品化现象，这些现象与传统民法理论上人格权属于非财产权的原理发生冲突。中国《侵权责任法》第二条第二款列举规定了该法保护的民事权利，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权等。

不赞成中国民法典设置人格权编。中国《民法通则》第2条规定，民法调整平等主体之间的财产关系和人身关系。

必须说明的是，双方的分歧不在于对人格权本身的认识不同，也不在于对人格权是否重要的认识不同。1966年联合国大会通过的两个国际人权公约（《公民权利和政治权利国际公约》《经济、社会和文化权利国际公约》）实现了人权的定型化，1977年联合国大会第105次全体会议通过的《关于人权新概念的决议案》明文规定了12类人权：生存权，平等权，社会保障权，环境权，自决权，发展权，知情权，接受公正审判权，安全权，基本自由，受教育权，和平权。

第二，中国保护人格权的另一个特色是，将人格权类型化，即由法律明文规定人格权的各种类型，再由最高人民法院通过司法解释认可新的人格权类型，以此解决人格权保护的范围问题。笔者反对人格权单独成编，但并不否认人格权的重要性，也不否认应强化对人格权的保护。

能不能据此认为，德国民法典的起草者根本不重视人格权、没有认识到人格权的重要性呢？绝对不能。【摘要】人格权与人格有本质联系，与其他民事权利有本质区别。中国2012年修正的《刑事诉讼法》明文规定排除非法证据，这虽然不能彻底解决刑讯逼供、暴力取证等严重侵犯人权的问题，但毫无疑义是中国人权保护的重大进步。有人可能会问，中国可以模仿德国，可以模仿美国，为什么不能模仿乌克兰？这一问题将在下文予以回答。

最后，笔者再次郑重表态：不赞成中国模仿乌克兰、步乌克兰后尘。没有生命不叫人，没有身体不称其为人，没有姓名不能签订合同、不能报考学校。

对于这一问题，美国通过商品化权制度解决，德国通过一般人格权制度解决。乌克兰民法典分为六编，分别是：总则，自然人的人格权，物权，知识产权，债权，继承。

中国20世纪60年代的文化大革命中也曾发生严重侵犯人权的惨剧。德国学者、律师乌尔里希？舒尔茨是柏林自由大学东欧研究所兼职教师，所著《关于乌克兰民法典的报告》刊发在《德俄经济法研究会报告》2003年第14期。

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